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REGIME JURÍDICO DOS PORTOS SECOS Prof. Aclibes Burgarelli Professor Doutor Titular da disciplina Direito Comercial Universidade Presbiteriana Mackenzie Desembargador (magistrado aposentado) T. J. São Paulo São Paulo – Capital. Parecer Jurídico
I - INTRODUÇÃO - O OBJETIVO GERAL DO TRABALHO. O presente Parecer Jurídico tem, como base e objetivo de elaboração, o exame, estudo e considerações acerca do Projeto de Lei nº 6.370, de 2005 e do Projeto de Lei do Senado, nº 327, de 2006, ambos apresentados com a finalidade de se criar, no direito positivo brasileiro, nova disciplina a respeito dos denominados “portos secos”, no que tange aos seguintes pontos:
a) movimentação e armazenagem de mercadorias importadas ou despachadas para exportação; b) alfandegamento de locais e recintos; c) a licença para explorar serviços de movimentação e armazenagem de mercadorias em Centro Logístico e Industrial Aduaneiro; d) modificações da legislação aduaneira, alterando onde diplomas legais.
Para se levar a cabo a tarefa solicitada pela entidade consulente, as conclusões de mérito estão voltadas a dois pontos fundamentais convergentes a uma única questão: Inconstitucionalidade da alteração do regime jurídico de concessão e permissão, para o regime administrativo da Licença e, por via de conseqüência, a indevida privatização de serviços públicos.
Pela razão apontada, concentrar-se-ão, a sobejo, considerações sob a ótica do Direito Constitucional Econômico e do Direito Administrativo Econômico; da competência da União e do Serviço Público.
Necessário é estabelecer a posição dos projetos, conforme verificação feita junto à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal. O Projeto de Lei, que recebeu o número 6.370/2005, foi encaminhado pelo Poder Executivo, em regime de urgência. Foi apresentado em Plenário, no dia 13/12/2005 e mandado à Mesa, após o que teve andamento até o dia 28.08.2006 foi apreciada Mensagem do Poder Executivo, com solicitação de retirada de tramitação, em face da edição de Medida Provisória, a respeito do mesmo assunto: portos secos.
Uma vez que a Medida Provisória, aprovada na Câmara dos Deputados, foi rejeitada no Senado Federal, por não se revestir do requisito de urgência, foi apresentado o Projeto de Lei de Conversão, nº 25/2006, pelo Senador João Alberto de Souza (PMDB-MA), que recebeu o número 327, de 2006, no qual se verifica proposta, igualmente, para dispor a respeito da movimentação, armazenamentos e serviços conexos, sob controle aduaneiro, em recintos alfandegados, dentre os quais, o que importa ao Parecer, os recintos de estabelecimentos comerciais licenciados – indicados pela sigla CLIA – Centro Logístico e Industrial Aduaneiro.
Por conseguinte, as considerações servirão tanto para o projeto retirado, Medida Provisória rejeitada e o Substitutivo do Senador, que está a percorrer as fases legislativas, mencionando-se a apresentação de Substitutivo da Senadora Ideli Salvatti, a respeito do mesmo assunto, porém contrariando a idéia central de privatização dos recintos alfandegados – CLIA.
********* II - PARTE PRELIMINAR. OBJETIVOS TRAÇADOS.
1 - Propõe-nos a Consulente, a elaboração de PARECER JURÍDICO, a respeito do Projeto de Lei nº 6.370/2005, juntamente a respeito do Projeto de Lei do Senado, de nº 327/2006, os quais, nas normas propostas, busca-se a alteração da disciplina dos denominados “portos secos”, presentemente submetidos ao regime jurídico de direito público, na modalidade concessão ou permissão. Não há interesse que o Parecer se restrinja ao aspecto didático, mas, se didático for, que se avance em argumentos seguros que suportem uma posição jurídica, quanto aos seguintes aspectos:
· Possibilidade de ser alterado o regime jurídico dos denominados portos-secos, com extinção dessa nomenclatura e nova terminologia (CLIA Centro Logístico e Industrial Aduaneiro), a fim de que, por meio da iniciativa privada, sob regime de LICENÇA ADMINISTRATIVA, altere-se toda a logística até então conhecida.
· serviços conexos, nos recintos alfandegados secundários, de uso público, não mais se condicionem à forma pública de licitação ou permissão, mas sim por meio de LICENÇA ADMINISTRATIVA Federal, que seria apropriado para funcionamento dos Centros Logísticos. · Ótica constitucional e eventual influência do Diploma Maior, quanto às propostas de transformação do porto seco (cujos serviços são públicos) em Centro Logístico e Industrial Aduaneiro (cujos serviços seriam privados e, assim, condicionados apenas a mera Licença Administrativa) · Enfim, o Projeto de Lei do Senado, nº 327/06 e do anterior Projeto de Lei 6.370/2005, considerados à luz da INCONSTITUCIONALIDADE. · Outras considerações pertinentes à sustentação de inconstitucionalidade, dos anunciados projetos de lei.
2 - Para se enfrentarem as questões propostas, aponte-se, em primeiro lugar, a existência de palavras-chave, cuja compreensão do sentido jurídico, no contexto da matéria posta em exame, é de rigor, até mesmo para se evitarem divagações.
Haverá momentos de repetição de aspectos já considerados, mas, por causa da necessidade de serem fixados, de forma definitiva, os conceitos utilizados, a repetição será necessária.
3 - INDEXAÇÃO DA MATÉRIA: Serviço Público; Competência da União; Ordem Econômico-Financeira; Fatos Jurídicos e suas Espécies; Fatos Jurídicos e suas Espécies no Direito Administrativo; Ato Jurídico Administrativo Dispositivo, Vinculado; Negócio Jurídico Administrativo Constitutivo; Portos Primários; Portos Secundários; Logística; Interesse Público; Empresa Pública; Autarquia; Sociedade de Economia Mista e subsidiárias; Delegação Pública; Atividade Econômica; Tipos Societários; Finalidade Societária; Norma Taxativa; Norma Exemplificativa;
4 – ESTRUTURA DIVISÓRIA DO TRABALHO DESENVOLVIDO. v I - PARTE INTRODUTÓRIA. v II - Relatório. v III - DESENVOLVIMENTO-FUNDAMENTAÇÃO. vIV- POSIÇÃO ASSUMIDA NO ENCADEAMENTO DAS QUESTÕESVAPRECIADAS. v V - CONCLUSÕES. *******
iI - RELATÓRIO.
1 - A questão de mérito é plúrima, uma vez que tangencia outras, conexas, as quais, apesar das particularidades, são indispensáveis para a conclusão a que se busca demonstrar, qual seja a inconstitucionalidade dos projetos referidos, especialmente do PLS 327/06.
2 - O Projeto de Lei do Senado (327/06) coloca-se na seqüência de outras iniciativas legislativas, a partir da edição da Medida Provisória 320/2006 que, apesar de aprovada na câmara Federal, foi rejeitada por lhe faltar o requisito de urgência e da qual sobreveio o Projeto de Lei do Senado, apresentado no dia 13 de dezembro de 2006. .
3 - O Projeto do Senado, tal qual o Projeto de Lei 6.370/2005, disciplina a movimentação e armazenagem de mercadorias importadas ou despachadas para exportação, o alfandegamento de locais e recintos, a licença para explorar serviços de movimentação e armazenagem de mercadorias em Centro Logístico e Industrial Aduaneiro; modifica a legislação aduaneira; alterando as Leis nºs 4.502, de 30 de novembro de 1964, 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, 9.019, de 30 de março de 1995, 9.069, de 29 de junho de 1995, 9.716, de 26 de novembro de 1998, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e os Decretos-Leis nºs 37, de 18 de novembro de 1966, e 2.472, de 1° de setembro de 1988; e revogando dispositivos dos Decretos-Leis nºs 37, de 18 de novembro de 1966, e 2.472, de 1º de setembro de 1988, e da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e dá outras providências.
4 - As leis que o Projeto de Lei do Senado altera, versam matéria, conforme segue:
Lei nº 4.502/64 – Dispõe a respeito do Imposto de Consumo e será seu Art. 2º, que constitui fato gerador do imposto e que será afetado na nova sistemática. Lei nº 8.630/93 – Dispõe sobre o regime jurídico de exploração dos portos organizados e das instalações portuárias. Lei nº 9.019/95 – Dispõe sobre aplicação do direitos previstos no acordo antidumping e no acordo de subsídios e direitos compensatórios. Lei nº9.069/95 – Instituiu o Plano Real. D.Lei nº 37/66 com alteração do D.Lei nº 2.472/88 – Cuidam do Imposto de Importação e da reorganização dos serviços aduaneiros. Lei nº 9.074/95 – Prorroga o prazo de concessão e permissão no serviço público.
5 – No curso legislativo, o PLS 327 de 2006 ocasionou a apresentação da Emenda Modificativa nº 01 na Sala da Comissão (uma delas), por parte dos Senadores Tasso Jereissati – PSDB; Demóstenes Torres – DEM e da Senadora Lúcia Viana, do PSDB. A referida Emenda prestou-se à manutenção do regime de concessão e permissão, para, segundo os Senadores referidos, “preservar o princípio democrático de escolha mediante licitação consignada na Lei 8.666/93 para exploração de Porto Seco”, porquanto “...não há como se questionar que a licitação, feita de forma transparente, evita o vício de favorecimento ou apadrinhamento que pode acontecer com a outorga da Licença”.
6 - Ainda, perante a Comissão de Serviços de Infra-estrutura, sobre o referido PLS, a Senadora IDELI SALVATTI, por voto em separado, apresentou proposta de substitutivo do PLS nº 327/2006, de modo que se mantenha o regime de licitação pública, para concessão ou permissão, relativamente às empresas que atuarão nos CLIAs…
É O QUE CUMPRE SER RELATADO. Passo ao desenvolvimento e fundamentação.
III – DESENVOLVIMENTO E FUNDAMENTAÇÃO.
ATIVIDADE ECONÔMICA - A ORDEM ECONÔMICA NO DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO NO BRASIL.
1 - O Estado liberal, fruto dos movimentos no findar do Séc. XVIII e no curso do Séc. XIX, foi um fato indisfarçável de reação do Estado, no que ocasionara seu afastamento dos fenômenos e práticas econômicas e da prática contratual, esta considerada forma de criação de lei entre as partes e no rigor das respectivas vontades manifestadas: pacta sunt servanda.
É certo que não se pode desprezar o fato de que o desenvolvimento da tecnologia e o engrandecimento das leis de mercado são frutos do Estado liberal. O fato é notório e histórico.
2 - A economia moderna prevalente no Ocidente é a economia de mercado. Esta é sem dúvida o pilar de sustentação da economia privada e, sobre esse pilar os planos econômicos governamentais dificilmente encontrarão apoio tranqüilo, por causa dos interesses conflitantes entre critérios político-sociais e critérios econômicos do capital privado. Para o Estado remanesce a finalidade tendente ao político-social e, no direito positivo material, Constitucional, lá estão as regras pertinentes, as quais na doutrina são consideradas Constituição Política e Social.
Embora, seja verdadeira a afirmação de que, na estrutura do Estado Moderno, os instrumentos políticos e sociais agregam-se aos instrumentos econômicos, certo é que para os agentes econômicos, na economia de mercado, prevalece a ordem estabelecida pelo fenômeno oferta e procura e do custo benefício, preponderantemente.
3 - É oportuno mencionar a linha doutrinária que se orienta no sentido de afirmar que, ao lado da Constituição Política e Constituição Social, na Carta Magna, há também a existência de uma Constituição econômica.[1].
4 - A Constituição Federal, de 1988, traz, de forma explícita, o elenco de artigos, no Título escolhido para as regras da Ordem Econômica e Financeira, a partir do art. 170. Não se deve afirmar categoricamente que existe uma Constituição econômica autônoma, no corpo da Constituição Federal, porque suas regras ocupam um Título específico e diferenciado. Pode-se, sim, afirmar que na Constituição Federal há regras econômicas, mas, quanto aos aspectos políticos, sociais e econômicos, é correta a afirmação de existência de sistema misto. Assim é porque o sistema econômico, disciplinado na Carta Magna, é o da livre iniciativa (Estado Liberal), porém sem que o Estado se considere alijado de sua atividade reguladora, ou de seu poder de delegação (Estado Regulador). Por exemplo, delegação do Estado, ao particular, por meio de concessões e permissões, para execução de serviços públicos, mediante escolha por licitação pública, indispensável para aferição da qualificação técnica do vencedor. Por meio da licitação pública e posterior concessão ou permissão, escolhe-se o melhor qualificado, porque o serviço público o exige. No regime meramente administrativo da Licença Administrativa, permite-se que qualquer um que reúna as condições da lei, adquira direito subjetivo de obter Alvará. Foge-se – e muito – do critério de escolha do melhor e aproxima-se - e muito – do critério quantitativo.
5 - A atenção aos aspectos mencionados é de suma importância e servirão para compreensão do comando constitucional, contido no art. 173, que é interpretado como regra excepcional, exceção revelada em dois pressupostos da exploração direta da atividade econômica, pelo Estado: a) segurança nacional e b) relevantes interesses coletivos definidos em lei. Presentes essas hipóteses, cogita-se da possibilidade legal de o Estado atuar através de empresas incomuns: empresa pública, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.
v OBS. As considerações, aqui consignadas, são indispensáveis, porque imperativas para análise, estudo e conclusões a respeito da impossibilidade de se desqualificar o serviço público, do modo como se pretende nos projetos mencionados. Uma vez que as considerações, até aqui feitas, conectam-se a outras regras que também versam o mesmo assunto da participação do Estado na economia de mercado, as referências foram de rigor. Além do art. 173, tateado, são estas as conexões constitucionais: art. 170, art. 175, art. 218, art. 219 e art. 21, XII, “c” e “f”.
A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA NÃO É AUTÔNOMA – NO SISTEMA PÁTRIO.
6 - O art. 175, CF, demonstra à saciedade que a estrutura da ordem econômica e financeira, no Brasil, é de atuação mista. Referido artigo, juntamente com outro anteriormente citado, o 173, encontra-se no Título que abre o segmento, considerado na doutrina Constituição Econômica.
7 – Ordem econômica, conforme foi dito, mista no sentido de que se acolhe o sistema da livre iniciativa, porém sem que esteja afastada a possibilidade de o Estado, direta, ou indiretamente cumprir o seu papel de não abdicar do compromisso com o serviço público - (Art. 173: por empresas nas quais o Estado participa; art. 175: por permissão ou concessão, em se tratando de serviço publico). Enfatize-se o seguinte: A base de sustentação da concessão e permissão é o serviço público. Este, por seu turno, é definido de acordo com regras de direito material da Constituição Federal e, sem que se altere a Constituição, não há como ser alterado o formato, por legislação infraconstitucional.
8 - Faz coro ao traçado acima, a regra do art. 219, C.F. Nesse dispositivo, integrante de uma seqüência de Capítulos que se reúnem em torno do Título relativo à Ordem Social, encontra-se expressiva referência à ordem econômica e financeira.
9 - O artigo em apreço refere-se ao social, na parte que trata da pesquisa científica, para aprimoramento de tecnologia – e aí o lado econômico. Tanto é correta a afirmação, dado que se menciona, com todas as letras, a figura do “mercado interno”. Nessa parte, aponta para a teoria econômica capitalista de mercado; teoria à qual o sistema econômico e financeiro brasileiro está filiado.
10 – No entanto o mesmo artigo 219, C.F., não se atrela exclusivamente ao liberalismo, tampouco se deixa amordaçar por ele; por conseguinte emite expressiva voz legal, sonante, e diz, com todas as letras: “O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos da lei federal”.
11 - As expressões “desenvolvimento sócio-econômico” e “autonomia tecnológica”, rejeitam qualquer tentativa de alusão que se proponha a negar o fato de o serviço publico comungar a mesma finalidade sócio econômica e autonomia tecnológica.
RETORNO AO ARTIGO 170 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DADA A IMPORTÂNCIA DO ASSUNTO TRATADO.
12 - Retorne-se ao art. 170 e leiam-se, agora, os itens I (soberania nacional) e o respectivo parágrafo único “...livre exercício de qualquer atividade econômica independente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.
13 - O livre exercício de qualquer atividade econômica, considerado à luz da exceção contida no parágrafo único, mencionado linhas atrás, prende-se a uma condição de legitimidade (salvo nos casos previstos em lei). A exceção é calcada no serviço público, existe e sobrevive, sem dúvida, ao menos enquanto vigorar a Constituição Federal do modo como está redigida. Presente o serviço público, não pode o estado abdicar do fim para o qual existe político, social e economicamente.
Em havendo serviço público, “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação...” agir, para a prestação, sem abdicar de sua finalidade pública (Art. 175. C.F.).
14 - Em havendo serviço público, repita-se, o sistema Maior permite que o Estado, incumbido de sua prestação, o faça de forma direta ou, por mecanismos constitucionais, o faça de forma indireta. Se indireta o mecanismo recebe o nome jurídico de permissão ou concessão – por meio de licitação pública. O Estado, finalmente, é dotado do Poder de Delegar, mas não de forma indiscriminada; ao contrário, por meio de um procedimento absolutamente transparente que permita a constatação de quem reúne melhores condições, dentre várias pessoas, para prestar o serviço público.
15 - A lei infraconstitucional – Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 – dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no mencionado art. 175, da Constituição Federal.
Concessão ou permissão são espécies de fatos jurídicos administrativos, nas respectivas classes de atos constitutivos discricionários, conforme adiante será considerado. Não se confundem, com ato jurídico administrativo vinculado que é a autorização, mediante expedição de Alvará.
16 - Atente-se que, na Lei 11.079, de 30 de dezembro de 2004, lei que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da administração pública, consta: “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.
Não há dúvida de que concessão, na esfera do Direito Administrativo, é negócio jurídico, constitutivo, discricionário, porque contrato administrativo.
Licença Administrativa, insere-se no poder de polícia administrativa e regime jurídico que conduz ao ato vinculado, à lei geral. Esta formula exigências, as quais, se atendidas, atrairá um grupo indistinto, cuja qualidade não é considerada.
17 - Diferentemente, o regime jurídico de concessão ou permissão, para serviços públicos, é ditado pela própria Constituição Federal, porque se exige qualidade do concessionário ou do permissionário. É preceito positivo constitucional, que não poderá ser alterado por lei infraconstitucional, mas sim por Emenda à Constituição. E, ainda assim, sem que se desconsiderem os elos existentes no Sistema Maior: Competência da União, Princípios e Fundamentos da Ordem Econômica e Financeira, Dever do Estado na promoção da pesquisa, para avanço tecnológico, a fim de que se integre no patrimônio nacional..... e assim por diante.
18 - A questão referente aos PORTOS SECUNDÁRIOS, por ora e em breve aceno - o que não quer dizer que adiante nada mais será considerado - deve ser pautada da seguinte forma, sob o critério do que é possível ser admitido e do que não poderá ser admitido, sem alteração da Constituição Federal:
· Quanto à atividade econômica, é evidente que se trata de atividade própria de empresário ou de sociedade empresária, na nomenclatura do direito societário; por conseguinte, enquadra-se na atividade econômica como gênero e, portanto, em tese, admitida na esfera privada.
· Quanto ao tipo societário dos agentes (pessoas jurídicas), nada há de errado que se exija determinado tipo societário para certa finalidade econômica; por exemplo sociedade de armazéns gerais.
· Quanto aos serviços de armazéns gerais, nada de errado existe em se afirmar, de modo genérico, que a guarda, liberação e a logística de certos pontos de armazenamentos de bens e mercadorias, em alguns casos, não se identificam com os serviços públicos; por exemplo supermercado atacadista.
Onde o deslocamento tem força para descaracterizar a natureza jurídico-constitucional do serviço público?
Se os serviços dos portos primários são serviços públicos e, por causa da ampliação do mercado, esses pontos tornam-se insuficientes e ocorre um prolongamento, é errado – e inconstitucional – afirmar que a causa é pública, mas a conseqüência não o é.
19 – A propósito é oportuna a parte que consta da “Análise” do Substitutivo da Ilustre Senadora Ideli Salvatti, que, dada a pertinência, cabe lugar aqui:
“Definir que regiões do País deverão ser estimuladas, para combater as desigualdades regionais. Definir quais os trajetos logísticos que oferecem a melhor relação benefício-custo para os usuários e para o País. Definir quais os trajetos logísticos mais adequados para mudar a matriz de transporte de cargas do País, altamente concentrada no modal rodoviário e com carência de intermodalidade eficaz. Enfim, definir o que é o interesse público, sob vários aspectos, não é tarefa da iniciativa privada, mas do Estado Brasileiro, na figura dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. À iniciativa privada caberá, uma vez definido o interesse público, prestar o serviço, mediante regras rigorosas que garantam a manutenção da qualidade e da modicidade do serviço prestado aos usuários.”
20 - É evidente que a tentativa de descaracterização está voltada a um fim natimorto, no direito constitucional, isto é pretende-se alterar, por lei ordinária, princípios e regras materiais da Constituição Federal.
21 - Destaque-se que o aludido art. 175, da Constituição Federal, é precedido, no Título respectivo, pelo inaugural art. 170. Neste está traçada a teoria geral da Ordem Econômica e Financeira. Teoria geral dado que indica os fundamentos, a finalidade e os princípios dessa mesma ordem, de modo que, ao depois, nos artigos subseqüentes, em cada lugar determinado, posicionarem-se os pontos específicos (substituição do Estado por meio de empresas com carga pública; substituição mais avançada do Estado, por meio de concessões e, finalmente, o monopólio da União).
ü QUANTO AOS FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICO E FINANCEIRA, têm-se a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.
ü QUANTO À FINALIDADE DA ORDEM ECONÔMICO E FINANCEIRA, encontra-se a justiça social assecuratória da existência digna da pessoa humana.
ü QUANTO AOS PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICO E FINANCEIRA, estão figurados em rol articulado o princípio da soberania nacional e o princípio da livre concorrência, dentre outros.
22 - Na estrutura jurídico-positiva – constitucional – da ordem econômica e financeira, repete-se, propositalmente, com o objetivo de não se perder a idéia principal, o seguinte:
· Em havendo serviço público, consta, do art. 175: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação...” a respectiva prestação.
· Em havendo serviço público, o sistema Maior permite explorá-lo de forma direta ou indireta. Se indireta – portanto é possível exploração indireta, sem alteração da natureza constitucional do serviço público – o regime constitucional é o da permissão ou concessão.
23 - A lei infraconstitucional, no caso Lei nº 8.987, de 13.02.95, é dispositiva, acerca do regime de concessão e permissão, e não tem natureza constitutiva, mas sim reguladora. A constitutividade dos institutos (concessão ou permissão) está na Constituição Federal. Por conseguinte, sempre que presente a qualidade do serviço público, matéria que atina à competência da União, a aplicação da referida lei, no plano efetivo e concreto, é de rigor, sob pena de violação da Lei Maior e não violação da lei infraconstitucional.
24 - O serviço público é uma realidade de Estado; embora fluído o conceito de serviço público, algo é certo: a ampliação da execução, aspectos tecnológicos novos e demanda que exige alterações operacionais e logísticas, não descaracterizam a natureza do serviço, porque a ordem econômica, constitucional, é de natureza mista (livre iniciativa, salvo no que se referir a serviço público) e prevalecem íntegras as regras constitucionais materiais.
A PARTICULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO NA ORDEM ECONÔMICO-SOCIAL LIBERAL DO SISTEMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO.
25 - O Art. 175, “caput’, da Constituição Federal, já convocado, estabelece que é incumbência do Poder Público, na forma da lei (lei complementar), executá-lo diretamente ou sob regime de concessão ou permissão (espécies de autorização), sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Ressalte-se que o comando do art. 175, também da Constituição Federal, é diferente porque disponibiliza tipos societários com a participação do Estado.
26 - Ao ser feita referência à lei complementar, que passa a ser indispensável, o parágrafo único da mesma norma, completa o comando e estabelece que, por meio dessa lei, regulamentar-se-ão: “... I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado”
27 - Antecede ao art. 175, supra referido, outro, o 173, da mesma Carta Magna, segundo o qual: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”.
28 - Ambas as normas encontram-se situadas no TÍTULO VII - Da Ordem Econômica e Financeira, no CAPÍTULO I – com o título “DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA”.
Não se encontram, na parte que cuida da ordem econômico e financeira, (Título VII - C.F. ), nada que disponha a respeito da atividade ou de serviços, quanto aos portos secos. Nem seria possível a inserção de dispositivos que regem competência do Estado, com outros, como é o caso, que cuida de segmento apropriado a uma Constituição econômica, ainda que esta não seja autônoma..
28 - A propósito dessas citadas regras, contidas no que a doutrina diz ser “Constituição Econômica), Celso Ribeiro Bastos (Comentários à Constituição do Brasil – Vol. 7º. São Paulo, Ed. Saraiva), esclarece, para compreensão dos princípios gerais da atividade econômica, qual a posição que os serviços públicos ocupam. Mencionou, esse douto autor, que ocupam um lugar importante na finalidade do Estado.
29 - O referido autor não se filiou à polêmica, instaurada a respeito do conceito de serviço público; no entanto, dada a necessidade de se fazer menção ao segmento, buscou, em André de Laubadère (Traité de droit administratif) os elementos fundamentais para formulação de um conceito; são estes:
“...uma atividade assumida por uma coletividade pública com vistas a dar satisfação a uma necessidade de interesse geral”
30 - O autor observou, com propriedade, que, em regra, a atividade assumida por uma coletividade, é de natureza econômica; quanto à exploração, dessa atividade, assemelha-se a uma atividade econômica qualquer, de natureza privada por exemplo.
Entretanto, a possibilidade de exploração da referida atividade, por particular, sob a forma de empresa, por exemplo, é circunstância que não se amolda na idéia de afastamento do conceito de serviço público e acolhimento, por mera conveniência não constitucional, de conceito privado.
31 - Quanto ao serviço público, um aspecto específico há de ser considerado e diz com um interesse maior: o do Estado. Serviço público é ingrediente de qualidade do Estado e esse ingrediente é que autoriza falar-se em regime jurídico diferenciado.
Para o desempenho da atividade que, em face de um ingrediente essencial, de ordem pública, autorizou o conceito de serviço público, é irrelevante questionar-se o tipo empresarial para o desempenho aludido, ainda que o tipo adotado venha a ser considerado sob outra ótica (a de estrutura empresarial, por exemplo), porque o tipo empresarial (empresário ou sociedade empresária) não se relaciona diretamente às exigências constitucionais para conceituação de serviço público.
32 - O que é relevante, em verdade, é a espécie de regime jurídico, pelo qual a atividade a ser exercida, haverá de melhor consultar ao interesse público e, por conseguinte a finalidade para a qual o Estado existe como entidade jurídica. E o regime jurídico que melhor consulta esse interesse, essa finalidade, foi indicado na Constituição. Assim é porque, histórica, doutrinária e modernamente o serviço público tem de corresponder a uma atividade específica, a qual, pela natureza própria, somente o Estado poderá prestá-la e, no caso de não estar aparelhado, poderá delegar, porém não sob a égide de um regime jurídico frágil que provoque conseqüência nociva à finalidade do próprio Estado.
33 - Em face do exposto e até aqui considerado, atente-se para o que consta do art. 3º, da Constituição Federal, quanto ao princípio de garantia do desenvolvimento nacional : Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: II - garantir o desenvolvimento nacional;
Vale dizer, garantir o desenvolvimento nacional, cumprindo o ditame do art. 218 da C.F., para preservação do mercado interno, o qual, na forma do estatuído no art. 219, da Lei Magna, integra o patrimônio nacional. O ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – COMPETÊNCIA DA UNIÃO.
Art. 21 – Compete à União. .....................................................................................................
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a)..................................................................................................... b)..................................................................................................... c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e)...................................................................................................... f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
34 - O Art. 21, item XII, da Constituição Federal, refere-se à exploração direta, mediante autorização, concessão ou permissão dos portos marítimos, fluviais e lacustres. A boa doutrina é pacífica no sentido de classificar a autorização na condição de gênero da qual defluem as espécies concessão ou permissão.
A exploração direta por parte do Estado somente será possível se o setor privado for insuficiente para fazê-lo (Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins – Comentários à Constituição Federal. São Paulo, Ed. Saraiva). Contudo, se pairar a possibilidade de existir exploração direta, por parte da iniciativa privada, que assim seja, mas em hipótese alguma esse ingrediente descaracterizará a natureza jurídica, constitucional, de que se trata de serviço público.
35 - A justificativa quanto ao que se deve entender por participação direta do Estado, em determinados setores econômicos, está na própria C.F., no art. 170, já tangenciado e que denota ter o Brasil adotado como modelo econômico o da livre iniciativa e o da livre concorrência. Por conseguinte, se houver oportunidade para que o setor privado explore atividade que envolva serviço ou interesse público, o regime constitucional é o da concessão ou permissão, por licitação pública.
36 - E aqui a teia se entrelaça, para compreensão do sistema jurídico constitucional: concessão ou permissão indispensáveis, se for adicionado o ingrediente serviço público, concessão ou permissão, sempre por licitação (art. 175, C.F.), nos casos a respeito dos quais não se exigem a participação de empresa pública, sociedade de economia mista e subsidiárias (art. 173 e §§, da C.F.).
AINDA OS SERVIÇOS PÚBLICOS. Art. 21 e incisos da Constituição Federal, Cotejados à luz do Direito Administrativo.
37 - A Administração Pública envolve-se no emaranhado de providências diretas ou indiretas, tendo em conta a finalidade coletiva do bem comum, de sorte que é verdadeira a afirmação de que prevalece o regime jurídico predominantemente público.
Nesse sentido, Maria Sylvia[2] é objetiva: “Serviço público é toda atividade que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para satisfazer à necessidade coletiva, sob regime jurídico predominantemente público. Abrange atividade que, por sua essencialidade ou relevância para a coletividade, foram assumidas pelo Estado, com ou sem exclusividade. A própria Constituição Federal é farta em exemplos de serviços públicos, em especial os previstos no artigo 21...”.
38 - Anote-se que o critério para formulação do conceito de serviço público não é o legal; não se espera que a lei o conceitue de forma taxativa. O verdadeiro critério é a forma pela qual se realiza a satisfação das necessidades coletivas, sob regime predominantemente público. Serviço público não comporta conceito unitário, visto que é expressão de natureza multifacetária que varia no tempo e no espaço.
39 - A doutrina de escol, com destaque à Ilustre professora retro mencionada, é assente em considerar que o rol contido no artigo 21 da vigente Constituição Federal é exemplificativo e não taxativo; vale dizer, o fato de não haver exemplo, contido no elenco do art. 21 da lei Magna, não significa que eventual atividade (logística dos portos secos), ainda que econômica e, normalmente, possa ser exercida por pessoa jurídica de direito privado, não deva cingir-se ao conceito de serviço público.
40 - Considerar-se-iam estranhas e destituídas de lógica, as afirmações de que os serviços de portos marítimos, fluviais e lacustres (item XII – art. 21. CF), tradicionalmente serviços públicos, subitamente, sob argumentos calcados no desenvolvimento tecnológico e nas mutações do mercado consumidor, deixem de sê-los.
Eventuais desdobramentos tecnológicos, ou mesmo de espaço, quanto a esses serviços (por exemplo os portos secundários), porque instalados em outros locais e não nos portos primários, teriam força suficiente para descaracterizá-los e considerá-los “não públicos” ?
41 - Essa conclusão, A proposta, contida nos referidos projetos de lei, se aceita não somente quebrará toda a estrutura lógica manifestada ao longo da tradição constitucional brasileira, mas afrontará os princípios basilares da conceituação de serviço público; e anote-se que desde o início da República sucessivas mutações de ordem econômica ocorreram, sem que se retirasse o fundamento do interesse público, da segurança nacional e da natureza jurídica de certos serviços e a tudo o que se ligou aos chamados “portos molhados” e posteriores desdobramentos nos portos secos.
DA DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA - DOS FATOS JURÍDICOS ADMINISTRATIVOS - O INSTITUTO CONSTITUCIONAL DA CONCESSÃO E DA PERMISSÃO.
Do Negócio Jurídico Administrativo e do Ato Jurídico Administrativo.
42 - O vigente Código Civil, na parte que disciplina os fatos jurídicos (Parte Geral), põe à lume a evidência de que foi adotada, no direito pátrio, a teoria do negócio jurídico. Esclareça-se que essa parte foi a que apresenta maiores alterações, se comparada ao Código Civil de 1916.
A propósito, o Emérito professor Moreira Alves, in “Diritto@Storia, nº 05 - 2206 - Tradizione Romana”[3], professor que honrou uma das cadeiras do Colendo Supremo Tribunal Federal, observou, ao se referir ao novo código, comparado ao de Clóvis, o seguinte: “ao redigir o projeto deste, no final do século XIX, não contava CLÓVIS BEVILÁQUA com os subsídios que, alguns anos mais tarde, viria a ministrar a doutrina germânica para a distinção, em categorias dos atos jurídicos lícitos.
43 - No novo sistema dos atos jurídicos lícitos – que não são negócios jurídicos -, o legislador valeu-se da expressão FATOS JURÍDICOS, na condição de gênero, sem formulação de qualquer conceito legal, porém com o escopo de inserirem-se as espécies: DO NEGÓCIO JURÍDICO (art. 104) e DOS ATOS JURÍDICOS LÍCITOS (art. 185).
44 - Na vigente estrutura do direito privado brasileiro (direito material), ficou assentado que negócio jurídico, conforme a doutrina de Betti[4] , é “acto pelo qual o indivíduo regula, por si, os seus interesses, nas relações com outros (acto de autonomia privada): acto ao qual o direito liga os efeitos mais conforme à função econômico-social que lhe caracteriza o tipo” ; vale dizer, é negócio jurídico e ato constitutivo de direito e presta-se como forma de criação, extinção e modificação de direitos. Entretanto, a base fundamental é esta: A pessoa regula seus interesses, em relação a outrem.
Regular interesses, mormente públicos, é diferente do que regular interesses de outrem. Aqui cabe a seguinte ponderação: O interesse, eminentemente público, deve sempre ser regulado, administrativamente, por negócio jurídico administrativo (concessão ou permissão); interesse da coletividade, deve sempre ser regulado administrativamente por ato jurídico administrativo (Licença Administrativa).
45 - No Direito Civil, contudo, há outra espécie de fato jurídico. Trata-se do ATO JURÍDICO QUE NÃO É NEGÓCIO JURÍDICO e sua previsão está no art. 185, sob a rubrica DOS ATOS JURÍDICOS LÍCITOS.
A constitutividade, conforme se verificou, tem força criativa de direito, entre partes; a dispositividade, não. O ato jurídico lícito tem natureza dispositiva, porque existe norma anterior, já constituída. O direito positivo material, a norma jurídica material, considera-se hipótese que modela o comportamento das pessoas. No exato momento em que alguém se comporta de acordo com o modelo legal, diz-se que ocorreu adequação entre a hipótese e o fato concreto e, nesse caso, há incidência normativa. Nesse procedimento é se que se explica a dispositividade, ou seja agir conforme a lei. É sob esse princípio que se estuda e se define o ato jurídico lícito, seja ele comum ou administrativo.
46 - No universo do Direito Administrativo, à guisa de exemplo, adianta-se o entendimento de que o ato de LICITAÇÃO PÚBLICA é negócio jurídico administrativo, por meio do qual o Estado regula seu interesse (interesse público), ao passo que a LICENÇA ADMINISTRATIVA é ato jurídico lícito, administrativo e vinculado. Neste caso o Estado permite que qualquer pessoa que preencha requisitos da lei considere-se apta para receber um Alvará o qual comprova a presença dos requisitos, mas não da qualidade técnica do licenciado. Por exemplo, um motorista de taxi semi-analfabeto e uma frota de taxi, altamente informatizada. Ambos, cumprida a lei geral, têm o mesmo direito, para a execução do serviço de transporte de passageiros – interesse coletivo.
47 - Quanto à oportunidade de adoção, por parte da Administração Pública, do negócio jurídico administrativo ou do ato jurídico administrativo lícito, adiante serão feitas algumas colocações que exigem, paralelamente, a exata noção de serviço público.
Por ora é de se prosseguir na linha adotada. Os agentes da Administração Pública praticam atos administrativos lícitos, vinculados, que não são negócios jurídicos administrativos; p. ex. expedição de Alvará de Licença Administrativa. Porém também praticam atos administrativos que são negócios jurídicos; por exemplo LICITAÇÃO PÚBLICA, em relação a qual se confere ao Administrador Público, poder discricionário, para cumprimento de certas exigências de melhor qualificação técnica, exigência que, para a Licença Administrativa, a comprovação é desnecessária, sob pena de discriminação. Mas a discriminação, na licitação, é da essência do atendimento do interesse público.
48 - Discricionariedade é plus; é qualidade que legitima uma margem de liberdade, de arbítrio no descortínio do agente administrativo, diante de um caso concreto. O critério da discricionariedade é ditado, implicitamente, pela finalidade do ato em si considerado. A finalidade não apenas autoriza a formação de critério para a prática discricionária, mas também a limita em face do sistema normativo aplicável ao caso concreto.
49 - À medida que se restringe o ato discricionário, mais se aproxima o ato dispositivo e a conseqüência é constatada na eficácia que a lei mantém no tempo e no espaço. Sabe-se que todo o processo legislativo é muito lento, por razões de várias ordens. Até que se solucione um impasse criado por diversos motivos (avanço tecnológico, crises financeiras, sociais e naturais) a norma a ser aplicada é a vigente. Em face da existência da norma, não há como se esperar outro comportamento que não seja conforme o que está disposto. Não foge à regra a prática do ato jurídico administrativo, que não se reveste de natureza constitutiva.
50 - No contexto retro, já se pode perceber o cuidado que deve reinar no caso de se optar por alteração de um sistema jurídico, em cujas regras encontra-se a exigência de licitação pública, para um serviço público, por outra preconizada na orientação de dispensa dessa modalidade de negócio jurídico, com acomodação no cumprimento de mero ato administrativo, vinculado, como é o caso da expedição de Alvará de Licença, para prática de serviços de interesse público. Não é por acaso que a matéria é constitucional.
51 - Importante a distinção entre SERVIÇO PÚBLICO e SERVIÇO DE INTERESSE PÚBLICO.
Maria Sylvia Di Pietro[5], com precisão técnica, ao se referir aos serviços públicos, põe em evidência a necessidade de se atribuírem poderes, à Administração Pública em relação aos particulares, poderes esses que proporcionam aparente desequilíbrio de igualdade perante a lei, mas que são necessários para que o Estado atinja sua finalidade e possa manter uma igualdade em plano do interesse público, prevalente ao do particular. .
Arremata a sempre citada autora que o desequilíbrio, em verdade, é aparente, visto como não se admite ultrapassagem dos princípios da legalidade que são ditados para que se evitem abusos e arbitrariedades, aos quais as autoridades da Administração Pública poderiam ser levadas.
52 - Segundo a ilustre professora “esse regramento pode atingir os vários aspectos de uma atividade determinada; neste caso se diz que o poder da Administração é vinculado, porque a lei não deixou opções; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administração deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial. Em outra hipótese, o regramento não atinge todos os aspectos da atuação administrativa; a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas válidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administração é discricionário, porque a adoção de uma ou outra solução é feita segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, próprios da autoridade, porque não definidos pelo legislador...”
53 - As noções de ato jurídico administrativo vinculado e do negócio jurídico administrativo (discricionário), não podem ser relegadas a segundo plano, especialmente se, no caso concreto, colocar-se a questão levantada nos projetos em comento, por meio dos quais (seja qual for o aprovado) se pretende desprezar a nomenclatura “porto seco” para, em seu lugar, surgir outra nomenclatura (Centro Logístico e Aduaneiro – CLIA). Pela inserção de nova nomenclatura, busca-se a afastar a idéia de serviço público e forçar-se a idéia de serviço privado.
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
54 - No verbete inserto no “Grande e Novíssimo Dicionário da Língua Portuguesa”, Laudelino Freire, administrar , do Latim administrare, significa, fundamentalmente, governar, reger ou gerir (negócios públicos ou particulares).
A boa doutrina da administração pública tende a admitir, no sentido da palavra, a fusão das idéias de governança e execução de providências, com finalidade objetiva de um resultado útil à sorte de um governo. Sob essa ótica, necessariamente sobrevém a existência de uma relação jurídica, formada entre uma vontade coletiva, de um lado, e outorga de poder, de outro lado, para que o administrador, na conformidade dos limites da lei, busque concretizar a realização dessa mesma vontade.
55 - Maria Sylvia, observa, a respeito, que “No caso da Administração Pública, a vontade decorre da lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador”.[6]
Não se deve confundir “vontade da lei” (direito positivo, material) a atuar como instrumento permanentemente eficaz para a realização da “vontade coletiva”, com esta mesma vontade coletiva. Esta é dinâmica e irradia valores (elementos axiológicos). Os valores, contudo, somente poderão influir na alteração da vontade da lei positiva, no momento em que atende o interesse público. A vontade coletiva está sujeita a mutações de várias ordens, desde sentimentos de ordem social tanto quanto interesses de ordem econômica. Esses sentimentos não se justificam ao ponto de se pretender alteração da vontade da lei, para a solução de interesses privados, que não refletem utilidade no interesse público.
56 - Importa, por conseguinte, estabelecerem-se os divisores administrativos, políticos e econômicos aos quais a expressão “administração pública” haverá de se submeter.
Administração Publica, no Direito Administrativo, no sentido estrito, é gênero que compreende os segmentos relativos aos órgãos e agentes públicas que exercem funções administrativas. A atividade administrativa, por seu turno, é desenvolvida por meio de órgãos, de agentes públicos, incumbidos de levar avante o interesse público. Por exemplo, a expedição de um Alvará de Licença Administrativa, é ato jurídico administrativo, de natureza simples e que se exaure na aceitação de qualquer particular que preencha as exigências para certo serviço, de interesse da coletividade. Não se trata de preencher exigências de serviço público, de interesse exclusivamente do Estado.
57 - A rigor, no caso do ato jurídico administrativo LICENÇA, não se está diante de serviço público “stricto sensu”, visto que, no exemplo, trata-se de serviços de interesse de certa coletividade, é restrito e não geral. A Licença de funcionamento de estabelecimento comercial, por exemplo, não esbarra na integridade política do Estado, tampouco na segurança pública. O Estado, como ente político, social e econômico, não fica ferido na sua vitalidade, se, de pronto não forem atendidos referidos serviços. Por exemplo o serviço de táxi, em uma cidade com 3.000 habitantes, não demanda exigências de cores, de ano, de modelos de veículos. Seria exagero. Diferentemente, em uma grande cidade, a exigência é necessária. Qualquer um do povo que preencher os requisitos da lei de cada cidade, conforme já se mencionou, terá o direito subjetivo de obter uma Licença Administrativa, ainda que, na pequena cidade, o motorista não tenha perícia como a necessária na grande cidade. A administração não pode, sob pena de ferir direito líquido e certo, remediável por mandado de segurança, deixar de conceder a Licença. Assim, licença para os bons e para os maus motoristas.
58 - O que reclama atenção, quanto à integridade do Estado é a atividade de governo. Pontue-se, entretanto, que atividade de governo e o exercício da função pública são preocupações do Direito Constitucional. Nesse sistema de magna importância, à sobrevivência do Estado, encontra-se a parte que se refere à competência da União, nas respectivas classes. Competência exclusiva, não legislativa da União (art. 21 e incisos – C.F., p. ex. exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres) e competência exclusiva legislativa da União (art. 22 e incisos – CF. p. ex. regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial).
59 - A propósito, a Constituição Federal de 1891, no seu art. 7º, § 1º, dispunha a respeito mencionando que era da competência exclusiva da União decretar a criação e manutenção de alfândegas. O motivo era a segurança nacional.
A Constituição de 1934, com todos os defeitos, dispôs, no art. 5º que era da competência da União explorar ou dar em concessão os serviços de telégrafos, radiocomunicação e navegação aérea, inclusive as instalações de pouso, bem como as vias-férreas que liguem diretamente portos marítimos a fronteiras nacionais, ou transponham os limites de um Estado. O motivo outro não foi que não a segurança nacional.
Na Constituição de 1937, no art. 15, VII e VIII, registrou ser da competência exclusiva da União a criação e manutenção de alfândegas e entrepostos e prover aos serviços de polícia marítima e portuária. O motivo, outrossim, foi a segurança do Estado.
Na Constituição de 1946, considerada a mais democrática da época, encontra-se, no art. 5º, item XII, competência da União (não legislativa), para explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão, os serviços de telégrafos, de radiocomunicação, de radiodifusão, de telefones interestaduais e internacionais, de navegação aérea e de vias férreas que liguem portos marítimos a fronteiras nacionais ou transponham os limites de um Estado.
Quanto à competência legislativa, tinha-se a norma do item XV, “i”, que se referia à competência para legislar sobre regime dos portos e da navegação de cabotagem.
Na Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969, constou, no art. 8º, VIII, “a”, ser da competência da União executar os serviços de política marítima, aérea e de fronteiras. No item XV, do mesmo art. 8º, ser da competência legislativa da União, legislar sobre o regime dos portos e da navegação de cabotagem, fluvial e lacustre. Nítido o caráter de segurança nacional.
Finalmente, na Constituição de 1988, a denominada “Constituição Cidadã”, constata-se que não se retirou do Estado o dever de vigilância quanto a certas prioridades que, à guisa de serviços, em que pese a forma societária e a natureza jurídica das sociedades empresárias prestadoras, não podem ser havidas (as prioridades) como meros serviços de interesses coletivos, mas sim serviços de relevante interesse público, portanto serviços públicos.
60 - Por essa razão, no art. 21, consta a competência (não legislativa, mas de segurança) de a União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: ...................c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres......
61 - Qual a razão de se reservar, no plano da competência da União, ao longo da tradição constitucional brasileira, atenção aos portos marítimos, fluviais e lacustre ?
Qual a razão de se reservar, no plano legislativo da União, matéria sobre o regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial?
A razão é o interesse publico, entendido no sentido de elemento vital à manutenção do próprio Estado, na condição de pessoa jurídica de direito público, internacional e interno.
Interesse publico, de natureza política, de um lado; serviço público, de natureza econômica e política, de outro.
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IV - POSIÇÃO NECESSARIAMENTE ASSUMIDA NO ENCADEAMENTO DAS QUESTÕES APRECIADAS.
V – CONCLUSÕES.
Procedendo-se à leitura do Diário do Senado Federal, Edição de quinta-feira, dia 14 de dezembro de 2006, a partir da página nº 38556, comprova-se que há divergências a respeito da proposta de alteração do regime jurídico, para o alfandegamento dos recintos denominados portossecos. Paira incerta quanto à constitucionalidade do projeto, nesse ponto.
Em certo momento, no item II – Análise, no projeto do Senador João Alberto Souza, consta literalmente o seguinte:
“A divergência acerca das regras propostas na MPV se estende a seus aspectos de constitucionalidade, juridicidade e mesmo de mérito. A mudança do regime jurídico de concessão/permissão para o de licenciamento generalizado de armazéns gerais, sem licitação, que constitui o cerne da MPV, deve ser objeto de amplo debate, para que não seja fonte de insegurança jurídica, haja vista que as empresas que fizeram grandes investimento e se submeteram ao crivo da licitação pública serão fortemente impactadas com o novo modelo...”
De fato o projeto propõe licenciamento generalizado para as sociedades empresárias de armazéns gerais, como singela exigência para execução de serviços de alto interesse público.
Com impropriedade, quando do Relatório do anterior Projeto de Lei nº 6.370, de 2005, o Ilustre Relator, com intuito de defender uma pretensa constitucionalidade, sustentou que a atividade societária de armazéns gerais não está prevista no art. 21, XII, da Constituição Federal e que, na forma do Projeto, o que se preconiza é a consolidação da atividade privada de armazéns gerais e não o controle aduaneiro. O controle aduaneiro é que seria serviço público e não a atividade privada de armazéns gerais dos portos secos.
De tudo o que foi ponderado, nos itens anteriores deste Parecer, percebe-se, em muito esforço, que a sustentação de inconstitucionalidade é frágil. O projeto de Lei, a rigor, não tem por objetivo atinar com a finalidade societária das empresas de armazéns gerais.
CONCEITO DE ARMAZÉM GERAL
A formulação de um conceito de armazém geral depende de elementos contidos no anterior direito comercial – e hoje direito de empresa. Em assim sendo, desde 1850 que a atividade é considerada de direito privado. Os armazéns gerais têm por objetivo a guarda e conservação das mercadorias confiadas.
Não há dúvida de que, conforme o ramo de atividade, portos secos, por exemplo, os estabelecimentos de armazéns gerais são instituídos por iniciativa particular, porém autorizados pelos poderes públicos, na esfera administrativa de funcionamento da pessoa jurídica.
Como unidade empresarial, conforme foi dito, os armazém gerais ocuparam relevante espaço normativo no revogado código comercial de 1850 e nada de novo existe quanto ao objetivo societário. O que se afigura importante é considerar o desenvolvimento econômico nacional e verificar quais os aspectos inerentes ao Direito Público e quais os pertinentes à iniciativa privada.
Inerentes ao Direito Público estão as figuras constitucionais da Competência da União e da substituição do particular, em serviços para os quais a União não dispõe de estrutura pública.
Dizer que o alfandegamento de modo geral será feito em locais e recintos, mas, quanto aos recintos de Armazéns Gerais, o será sob a forma de licenciamento, admita-se que se está a laborar em grave equívoco – com reflexos constitucionais -, dado que se confunde serviço público (matéria constitucional), com fim comercial de pessoa jurídica societária.
A estrutura societária dos armazéns gerais é, sem dúvida, relacionada com o direito de empresa, segundo o qual se trata de sociedade empresária. Uma sociedade empresária pode prestar serviços ao Estado, mesmo sendo serviço público, porém não de forma livre, ou mediante licença administrativa, porque, no serviço público, há interesse público e, na atividade empresarial, há interesse privado.
O interesse privado é empresarial; o interesse público, no caso, é constitucional.
A Constituição Federal, ao consignar que compete à União EXPLORAR diretamente os portos marítimos, fluviais e lacustres, fixa a noção de serviço público, relativamente a todas as operações, à logística e aos serviços necessários para o desenvolvimento nacional.
Mas, no mesmo Diploma Maior, abre-se a exceção, a exploração pode ser indireta. E, em sendo indireta, não se desnatura o serviço público, porém se impõe a obrigatoriedade de concessão ou permissão.
O que significa explorar portos marítimos, fluviais e lacustres? O que significa poder de regrar regime de portos, navegação lacustre, fluvial, aérea, marítima e aeroespacial?
Significa que, para manutenção do Estado Nacional, como entidade jurídica e soberana, alguns ingredientes são necessários e daí a nomenclatura serviço público.
Não importa que no tempo e no espaço o fenômeno nacional atrele-se a um fator de desenvolvimento econômico e, porque é competência da União fomentar o desenvolvimento tecnológico, haja desdobramento de serviços os quais passam a ser conexos.
A idéia de serviço público não desaparece, tampouco sob o prisma de execução. Pode o Estado realizar a execução, mas pode, também, não a realizar e, neste caso, há que se atentar às regras constitucionais (art.173 e art. 175).
Em conclusão, na forma do que estatui o art. 175, da Constituição Federal, de acordo com o que, à exaustão, foi considerado neste parecer, a pretendida alteração do regime dos portos secos, por lei ordinária, segundo a qual, em lugar de Concessão ou Permissão, estabelece-se o regime administrativo de Licença, mediante Alvará é manifestamente inconstitucional.
O Direito Administrativo é ramo do direito público, para atos da administração, ao passo que o Direito Constitucional, é modelo de arquitetura do Estado, com ente político, social e econômico.
Não é lógico, tampouco soa bem, na ciência jurídica, aventar-se migração de normas fundamentais da Constituição, para a estrutura do Direito Administrativo e, com esse movimento inadequado, violar a Constituição Federal.
É o nosso parecer.
Citação ou reprodução de trechos autorizados, desde que citada a fonte e o autor. [1] - José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo – Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo) faz alusão à Constituição econômica formal e assim se posiciona: “...como objeto do direito constitucional positivo, consiste, não num conceito autônomo de constituição ao lado da constituição política, mas sim, no conjunto de normas desta que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, estabelece os princípios fundamentais de determinada forma de organização e funcionamento da economia e constitui, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica”. [2] - DI PIETRO – Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. [3] - MOREIRA ALVES – José Carlos. “Diritto@Storia, nº 05 - 2206 - Tradizione Romana” [4] - BETTI – Emílio. “Teoria Geral do Negócio Jurídico” Coimbra Editora L.DA – Coimbra, Portugal – 1ª Edição, 1969. [5] - DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Direito Administrativo” – 22ª Edição, São Paulo, Editora Atlas. [6] - Ob . Cit. |